Комплексна наукова експертиза

• Виявлення змісту норми: (1) яке правило поведінки встановлює норма: обов’язок, право, заборону чи дозвіл.
• Визначення мети та функції норми: (1) яку мету переслідує норма;
  (2) яку функцію вона виконує у відповідному правовому регулюванні;
  (3) які правовідносини покликана врегулювати.
• Визначення значення термінів і понять: (1) які терміни і поняття використані у нормі,
  (2) визначення значення термінів і понять з урахуванням їх законодавчого визначення, контексту використання та усталеного правового значення
• Суб'єкти норми: (1) на кого вона поширюється (сторони договору, треті особи, органи влади тощо)
• Умови застосування: (1) за яких обставин норма починає діяти;
  (2) чи є строки, події або додаткові вимоги
• Визначення меж застосування норми: (1) до яких правовідносин та обставин вона застосовується;
  (2) які правовідносини та обставини не охоплюються її дією.
• Обсяг прав і обов'язків: (1) що саме дозволено, зобов'язано або заборонено;
  (2) межі реалізації прав чи обов'язків.
• Наслідки порушення або виконання: (1) відповідальність, санкції, компенсація, припинення права тощо.
• Зв'язок з іншими нормами: (1) чи не суперечить норма іншим положенням закону чи договору;
  (2) яка норма має пріоритет у разі колізії;
  (3) чи є норма загальною або спеціальною щодо інших взаємопов'язаних норм та як це впливає на її застосування
• Практичне застосування: (1) як норма застосовується на практиці (судова практика, звичаї ділового обороту, підходи органів правозастосування, аналіз ринку тощо).
• Формування підсумкових результатів: (1) чи наявні підстави для встановлення відповідності правозастосування правової чи договірної норми її дійсному змісту.

• Визначення початкових обставин: (1) які саме обставини існували на момент укладення договору;
  (2) які з них сторони вважали істотними для досягнення мети договору.
• Аналіз договірних механізмів реагування: (1) чи передбачає договір механізми реагування на зміну обставин, зокрема положення про перегляд умов договору, переговори, розподіл відповідних ризиків або припинення договору.
• Встановлення зміни обставин: (1) у чому конкретно полягає зміна;
  (2) чи має вона об’єктивний, а не суб’єктивний характер;
  (3) чи порушує зміна баланс майнових інтересів сторін;
  (4) чи позбавляє вона одну зі сторін того, на що вона розраховувала під час укладення договору.
• Наукове обґрунтування ознак істотної зміни обставин: (1) непередбачуваність виникнення таких обставин на момент укладення договору;
  (2) істотність зміни обставин для балансу майнових інтересів сторін;
  (3) тривалість дії обставин, що зумовили їх зміну;
  (4) неможливість усунення обставин або їх наслідків заінтересованою стороною;
  (5) відсутність вини сторін у виникненні таких обставин.
• Перевірка непередбачуваності зміни обставин: (1) чи могли сторони розумно передбачити таку зміну обставин на момент укладення договору;
  (2) чи охоплюється така зміна обставин нормальним господарським ризиком.
• Оцінка причинного зв’язку: (1) чи існує прямий причинний зв’язок між зміною обставин та неможливістю виконання договору або надмірною обтяженістю його виконання;
  (2) чи існує можливість усунення обставин або їх наслідків заінтересованою стороною;
  (3) чи не зумовлена неможливість виконання договору або надмірна обтяженість його виконання іншими обставинами, не пов’язаними зі зміною обставин, що є предметом дослідження.
• Аналіз розподілу ризиків: (1) чи не покладено договором або законом ризик такої зміни обставин на заінтересовану сторону.
• Перевірка дотримання принципу добросовісності: (1) чи вживала сторона заходів для мінімізації негативних наслідків зміни обставин;
  (2) чи намагалася заінтересована сторона ініціювати зміну договору шляхом переговорів.
• Формування узагальненого результату дослідження: (1) чи дають результати проведеного дослідження підстави для встановлення відповідності істотної зміни обставин науково обґрунтованим ознакам;
  (2) чи дають результати проведеного дослідження підстави для ініціювання зміни або розірвання договору.

Алгоритм експертного дослідження складається з двох взаємодоповнюючих складових: Загального алгоритму та Спеціальних алгоритмів, які є доповненнями до Загального алгоритму.

Загальний алгоритм визначає базову послідовність проведення експертного дослідження підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

Спеціальні алгоритми застосовуються залежно від конкретної правової підстави, законодавчих вимог до її застосування, особливостей предмета закупівлі та кваліфікаційних критеріїв. Вони визначають додаткові питання, критерії оцінювання та документи, які підлягають дослідженню в межах відповідної незалежної фахової експертизи у формі оцінки відповідності.

Нижче представлено Загальний алгоритм експертного дослідження. Відповідні Спеціальні алгоритми застосовуються як його доповнення з урахуванням об'єкта, предмета та мети конкретної експертизи.

Загальний алгоритм експертного дослідження:

• Визначення предмета та потреби закупівлі: (1) що саме закуповується, у якому обсязі та з якою метою;
  (2) чи є потреба реальною, нагальною та підтвердженою.
  Документом, який містить вихідні дані щодо предмету закупівлі, може бути замовлення експертного висновку, у разі, коли замовник закупівлі безпосередньо звертається за експертним висновком, або лист замовника закупівлі, адресований учаснику закупівлі, у разі, коли за експертним висновком звертається безпосередньо ймовірний учасник закупівлі, виконуючи своєрідне доручення надане йому замовником закупівлі щодо отримання експертного висновку з метою встановлення відповідності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі або придбання замовником закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування порядку проведення спрощеної закупівлі, відкритих торгів та/або електронного каталогу закупівель за його участі.
  В листі замовник закупівлі має:
  (1) посилатися на план закупівель на відповідний рік;
  (2) вказати предмет закупівлі з посиланням на Єдиний закупівельний словник (ДК 021:2015), наприклад, ДК 021:2015 42120000-6 – Насоси та компресори;
  (3) зазначити технічні характеристики, яким має відповідати предмет закупівлі;
  (4) встановити кваліфікаційні критерії до учасника закупівлі;
  (5) посилання на правову норму, за якою він вивчає можливість застосування переговорної процедури закупівлі або придбання замовником закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування порядку проведення спрощеної закупівлі, відкритих торгів та/або електронного каталогу закупівель за його участі.
• Визначення сфери застосування законодавства про закупівлі: (1) чи поширюється законодавство про публічні закупівлі на відповідну закупівлю;
  (2) чи належить предмет закупівлі до передбачених законом винятків.
• Ідентифікація правової підстави: (1) яка саме підстава передбачена частиною другою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» або пунктом 13 Особливостей № 1178;
  (2) чи відповідає фактична ситуація змісту цієї підстави.
• Перевірка відсутності альтернативних процедур: (1) чи є застосування переговорної процедури винятком, а не способом обходу конкуренції;
  (2) чи відсутня можливість застосування відкритих торгів чи інших альтернативних конкурентних процедур.
  Дослідження має встановити чи існував інший законний конкурентний шлях для закупівлі.
• Перевірка відповідності предмета закупівлі документам: (1) чи той самий товар / роботи / послуги, щодо яких заявлена виняткова підстава, фактично відповідають предмету запланованої закупівлі.
  Дослідження має враховувати особливості винятковості обґрунтування, а саме:
  (1) унікальність товару;
  (2) права виробника;
  (3) сумісність;
  (4) технологічні характеристики;
  (5) авторські права;
  (6) технічну необхідність.
• Часова релевантність наданих доказів: (1) чи були документи та обставини, на які посилається замовник, чинними та актуальними на момент прийняття рішення про застосування відповідного способу закупівлі.
  Дослідженням мають бути охоплені такі документи:
  (1) листи виробника;
  (2) експертні висновки;
  (3) ринковий аналіз;
  (4) сертифікати;
  (5) дозволи;
  (6) інформації про статус єдиного постачальника
• Перевірка достатності доказів: (1) належність – документ стосується саме цієї обставини;
  (2) допустимість – документ може використовуватися для підтвердження відповідної обставини;
  (3) достатність – сукупність документів дозволяє зробити обґрунтований висновок.
  У межах експертного дослідження встановлюється, чи є надані замовником експертизи документи належними та достатніми для оцінювання відповідності досліджуваних обставин установленій законодавством правовій підставі, а також визначається, які обставини та документи підтверджують відповідну правову підставу, а які не забезпечують її належного підтвердження.
  У межах цього етапу дослідження експерт встановлює відповідність фактичних обставин і документів вимогам, але не приймає рішення про здійснення закупівлі та не визначає переможця/постачальника.
• Перевірка вартісних та кількісних умов закупівлі: (1) яка очікувана вартість закупівлі;
  (2) чи відповідає вона вартісним межам застосування відповідного способу закупівлі;
  (3) чи правильно визначено кількість/обсяг предмета закупівлі;
  (4) чи не призводить визначення предмета закупівлі до штучного поділу закупівлі з метою застосування виняткового способу.
• Перевірка цінових умов закупівлі: (1) чи відповідає ціна предмету закупівлі, його обсягу та технічним характеристикам;
  (2) чи є ціна документально обґрунтованою;
  (3) чи відповідає ціна доступним ринковим та/або іншим об'єктивним показникам, якщо такі показники можуть бути встановлені;
  (4) чи не містить закупівля ознак необґрунтованого завищення вартості;
  (5) чи забезпечує визначення ціни належну економічну обґрунтованість закупівлі в умовах відсутності конкурентної процедури.
• Перевірка виключного характеру обставин: (1) чи мають обставини, на які посилається замовник, винятковий характер;
  (2) чи відповідають фактичні обставини ознакам, прямо визначеним законодавством для відповідної виняткової підстави;
  (3) чи існували такі обставини фактично на момент прийняття рішення про застосування відповідного способу закупівлі;
  (4) чи були такі обставини об’єктивними та незалежними від волі замовника;
  (5) чи підтверджуються такі обставини належними та достатніми документами;
  Документом, що підтверджує повноваження учасника мати виключні права на поставку товару (виконання робіт, надання послуг) може бути лист виробника, яким уповноважується учасник на виконання зазначених дій.
  (6) чи не було організаційних, технічних або інших умов, навмисно створених замовником для виникнення можливості застосування виняткового способу закупівлі;
  (7) чи існує безпосередній зв’язок між винятковими обставинами та необхідністю застосування відповідної виняткової підстави.
  Дослідження повинно встановити відповідність між даними предмета закупівлі, яку планується здійснити, і даними ймовірної поставки товарів (виконання робіт, надання послуг), який може забезпечити учасник, як виключно певний суб’єкт господарювання.
• Аналіз ринку та альтернатив: (1) чи існують інші потенційні постачальники;
  (2) чи доведена відсутність конкуренції з технічних, технологічних та/або правових причин.
  Аналіз ринку товарів, робіт чи послуг має бути виконаний незалежною спеціалізованою організацією, яка здійснює відповідний вид економічної діяльності.
  У разі відсутності спеціалізованої організації аналіз ринку товарів, робіт чи послуг може бути здійснений ТОВ «НФЕ».
  У разі проведення аналізу ринку ТОВ «НФЕ» забезпечується організаційне розмежування проведення такого аналізу та оцінювання його результатів у межах експертного дослідження, а також дотримання вимог щодо незалежності та неупередженості.
  У звіті щодо аналізу ринку товарів, робіт чи послуг мають бути зазначені досліджені джерела, результати їх аналізу, відповідні висновки, а також застосовані методи та методики дослідження.
  У разі використання у роботі непублічних джерел мають бути документально підтверджені підстави та правомірність їх використання.
  Періодом дослідження визначається попередній календарний рік та частина поточного календарного року, що минула на момент отримання відповідного замовлення.
  У межах 12 (дванадцяти) місяців з моменту проведення аналіз товарів, робіт чи послуг може застосовуватися до інших замовлень за умови підтвердження актуальності його результатів з урахуванням змін ринкових, технічних, правових та інших істотних умов.
• Перевірка юридичної та фактичної спроможності учасника виконати предмет закупівлі: (1) чи відповідають зареєстровані види економічної діяльності учасника предмету закупівлі;
  (2) чи має учасник необхідні ліцензії, дозволи, сертифікати або інші документи, якщо вони необхідні для здійснення відповідної діяльності;
  (3) чи має учасник необхідні технічні, технологічні та організаційні можливості для поставки товару, виконання робіт або надання послуг;
  (4) чи відповідають документи учасника встановленим кваліфікаційним та іншим вимогам.
  Дослідження повинно встановити, що за видами економічної діяльності учасник спроможній брати участь у закупівлі.
  Документом, який підтверджує види економічної діяльності учасника закупівлі є Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо державної реєстрації в Україні, за яким встановлюються його види економічної діяльності.
  Для нерезидентів має бути надано аналогічний документ, що передбачено реєстрацією у відповідній країні.
  Дослідження має водночас встановити юридичну можливість діяльності конкретного постачальника, а саме:
  (1) правоздатність/реєстрацію;
  (2) КВЕД;
  (3) ліцензії;
  (4) дозволи;
  (5) спеціальні статуси;
  (6) виключні права;
  (7) права інтелектуальної власності;
  (8) технічну можливість;
  (9) фактичну здатність виконати поставку/роботи/послуги.
• Формування підсумкових висновків: (1) чи встановлена відповідність підстави для застосування переговорної процедури закупівлі або придбання замовником закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування порядку проведення спрощеної закупівлі, відкритих торгів та/або електронного каталогу закупівель;
  (2) на яких підсумкових результатах ґрунтується встановлена відповідність підстави для застосування переговорної процедури закупівлі або придбання замовником закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування порядку проведення спрощеної закупівлі, відкритих торгів та/або електронного каталогу закупівель.

Алгоритм експертного дослідження складається з двох взаємодоповнюючих складових: Загального алгоритму та Спеціальних алгоритмів, які є доповненнями до Загального алгоритму.

Загальний алгоритм визначає базову послідовність проведення експертного дослідження підстав для придбання товарів (робіт, послуг) без застосування порядку спрощеної закупівлі, відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівель.

Спеціальні алгоритми застосовуються залежно від конкретної правової підстави, законодавчих вимог до її застосування, особливостей предмета закупівлі та кваліфікаційних критеріїв. Вони визначають додаткові питання, критерії оцінювання та документи, які підлягають дослідженню в межах відповідної незалежної фахової експертизи у формі оцінки відповідності.

Нижче представлено Загальний алгоритм експертного дослідження. Відповідні Спеціальні алгоритми застосовуються як його доповнення з урахуванням об'єкта, предмета та мети конкретної експертизи.

Загальний алгоритм експертного дослідження:

• Визначення предмета та потреби закупівлі: (1) що саме закуповується, у якому обсязі та з якою метою;
  (2) чи є потреба реальною, нагальною та підтвердженою.
  Документом, який містить вихідні дані щодо предмету закупівлі, може бути замовлення експертного висновку, у разі, коли замовник закупівлі безпосередньо звертається за експертним висновком, або лист замовника закупівлі, адресований учаснику закупівлі, у разі, коли за експертним висновком звертається безпосередньо ймовірний учасник закупівлі, виконуючи своєрідне доручення надане йому замовником закупівлі щодо отримання експертного висновку з метою встановлення відповідності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі або придбання замовником закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування порядку проведення спрощеної закупівлі, відкритих торгів та/або електронного каталогу закупівель за його участі.
  В листі замовник закупівлі має:
  (1) посилатися на план закупівель на відповідний рік;
  (2) вказати предмет закупівлі з посиланням на Єдиний закупівельний словник (ДК 021:2015), наприклад, ДК 021:2015 42120000-6 – Насоси та компресори;
  (3) зазначити технічні характеристики, яким має відповідати предмет закупівлі;
  (4) встановити кваліфікаційні критерії до учасника закупівлі;
  (5) посилання на правову норму, за якою він вивчає можливість застосування переговорної процедури закупівлі або придбання замовником закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування порядку проведення спрощеної закупівлі, відкритих торгів та/або електронного каталогу закупівель за його участі.
• Визначення сфери застосування законодавства про закупівлі: (1) чи поширюється законодавство про публічні закупівлі на відповідну закупівлю;
  (2) чи належить предмет закупівлі до передбачених законом винятків.
• Ідентифікація правової підстави: (1) яка саме підстава передбачена частиною другою статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» або пунктом 9 Особливостей № 1275;
  (2) чи відповідає фактична ситуація змісту цієї підстави.
• Перевірка відсутності альтернативних процедур: (1) чи є застосування переговорної процедури винятком, а не способом обходу конкуренції;
  (2) чи відсутня можливість застосування відкритих торгів чи інших альтернативних конкурентних процедур.
  Дослідження має встановити чи існував інший законний конкурентний шлях для закупівлі.
• Перевірка відповідності предмета закупівлі документам: (1) чи той самий товар / роботи / послуги, щодо яких заявлена виняткова підстава, фактично відповідають предмету запланованої закупівлі.
  Дослідження має враховувати особливості винятковості обґрунтування, а саме:
  (1) унікальність товару;
  (2) права виробника;
  (3) сумісність;
  (4) технологічні характеристики;
  (5) авторські права;
  (6) технічну необхідність.
• Часова релевантність наданих доказів: (1) чи були документи та обставини, на які посилається замовник, чинними та актуальними на момент прийняття рішення про застосування відповідного способу закупівлі.
  Дослідженням мають бути охоплені такі документи:
  (1) листи виробника;
  (2) експертні висновки;
  (3) ринковий аналіз;
  (4) сертифікати;
  (5) дозволи;
  (6) інформації про статус єдиного постачальника
• Перевірка достатності доказів: (1) належність – документ стосується саме цієї обставини;
  (2) допустимість – документ може використовуватися для підтвердження відповідної обставини;
  (3) достатність – сукупність документів дозволяє зробити обґрунтований висновок.
  У межах експертного дослідження встановлюється, чи є надані замовником експертизи документи належними та достатніми для оцінювання відповідності досліджуваних обставин установленій законодавством правовій підставі, а також визначається, які обставини та документи підтверджують відповідну правову підставу, а які не забезпечують її належного підтвердження.
  У межах цього етапу дослідження експерт встановлює відповідність фактичних обставин і документів вимогам, але не приймає рішення про здійснення закупівлі та не визначає переможця/постачальника.
• Перевірка вартісних та кількісних умов закупівлі: (1) яка очікувана вартість закупівлі;
  (2) чи відповідає вона вартісним межам застосування відповідного способу закупівлі;
  (3) чи правильно визначено кількість/обсяг предмета закупівлі;
  (4) чи не призводить визначення предмета закупівлі до штучного поділу закупівлі з метою застосування виняткового способу.
• Перевірка цінових умов закупівлі: (1) чи відповідає ціна предмету закупівлі, його обсягу та технічним характеристикам;
  (2) чи є ціна документально обґрунтованою;
  (3) чи відповідає ціна доступним ринковим та/або іншим об'єктивним показникам, якщо такі показники можуть бути встановлені;
  (4) чи не містить закупівля ознак необґрунтованого завищення вартості;
  (5) чи забезпечує визначення ціни належну економічну обґрунтованість закупівлі в умовах відсутності конкурентної процедури.
• Перевірка виключного характеру обставин: (1) чи мають обставини, на які посилається замовник, винятковий характер;
  (2) чи відповідають фактичні обставини ознакам, прямо визначеним законодавством для відповідної виняткової підстави;
  (3) чи існували такі обставини фактично на момент прийняття рішення про застосування відповідного способу закупівлі;
  (4) чи були такі обставини об’єктивними та незалежними від волі замовника;
  (5) чи підтверджуються такі обставини належними та достатніми документами;
  Документом, що підтверджує повноваження учасника мати виключні права на поставку товару (виконання робіт, надання послуг) може бути лист виробника, яким уповноважується учасник на виконання зазначених дій.
  (6) чи не було організаційних, технічних або інших умов, навмисно створених замовником для виникнення можливості застосування виняткового способу закупівлі;
  (7) чи існує безпосередній зв’язок між винятковими обставинами та необхідністю застосування відповідної виняткової підстави.
  Дослідження повинно встановити відповідність між даними предмета закупівлі, яку планується здійснити, і даними ймовірної поставки товарів (виконання робіт, надання послуг), який може забезпечити учасник, як виключно певний суб’єкт господарювання.
• Аналіз ринку та альтернатив: (1) чи існують інші потенційні постачальники;
  (2) чи доведена відсутність конкуренції з технічних, технологічних та/або правових причин.
  Аналіз ринку товарів, робіт чи послуг має бути виконаний незалежною спеціалізованою організацією, яка здійснює відповідний вид економічної діяльності.
  У разі відсутності спеціалізованої організації аналіз ринку товарів, робіт чи послуг може бути здійснений ТОВ «НФЕ».
  У разі проведення аналізу ринку ТОВ «НФЕ» забезпечується організаційне розмежування проведення такого аналізу та оцінювання його результатів у межах експертного дослідження, а також дотримання вимог щодо незалежності та неупередженості.
  У звіті щодо аналізу ринку товарів, робіт чи послуг мають бути зазначені досліджені джерела, результати їх аналізу, відповідні висновки, а також застосовані методи та методики дослідження.
  У разі використання у роботі непублічних джерел мають бути документально підтверджені підстави та правомірність їх використання.
  Періодом дослідження визначається попередній календарний рік та частина поточного календарного року, що минула на момент отримання відповідного замовлення.
  У межах 12 (дванадцяти) місяців з моменту проведення аналіз товарів, робіт чи послуг може застосовуватися до інших замовлень за умови підтвердження актуальності його результатів з урахуванням змін ринкових, технічних, правових та інших істотних умов.
• Перевірка юридичної та фактичної спроможності учасника виконати предмет закупівлі: (1) чи відповідають зареєстровані види економічної діяльності учасника предмету закупівлі;
  (2) чи має учасник необхідні ліцензії, дозволи, сертифікати або інші документи, якщо вони необхідні для здійснення відповідної діяльності;
  (3) чи має учасник необхідні технічні, технологічні та організаційні можливості для поставки товару, виконання робіт або надання послуг;
  (4) чи відповідають документи учасника встановленим кваліфікаційним та іншим вимогам.
  Дослідження повинно встановити, що за видами економічної діяльності учасник спроможній брати участь у закупівлі.
  Документом, який підтверджує види економічної діяльності учасника закупівлі є Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо державної реєстрації в Україні, за яким встановлюються його види економічної діяльності.
  Для нерезидентів має бути надано аналогічний документ, що передбачено реєстрацією у відповідній країні.
  Дослідження має водночас встановити юридичну можливість діяльності конкретного постачальника, а саме:
  (1) правоздатність/реєстрацію;
  (2) КВЕД;
  (3) ліцензії;
  (4) дозволи;
  (5) спеціальні статуси;
  (6) виключні права;
  (7) права інтелектуальної власності;
  (8) технічну можливість;
  (9) фактичну здатність виконати поставку/роботи/послуги.
• Формування підсумкових висновків: (1) чи встановлена відповідність підстави для застосування переговорної процедури закупівлі або придбання замовником закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування порядку проведення спрощеної закупівлі, відкритих торгів та/або електронного каталогу закупівель;
  (2) на яких підсумкових результатах ґрунтується встановлена відповідність підстави для застосування переговорної процедури закупівлі або придбання замовником закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування порядку проведення спрощеної закупівлі, відкритих торгів та/або електронного каталогу закупівель.